​财富管理&传承：股权代持的法、财、税处理

财富管理&传承：股权代持的法、财、税处理

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人（隐名股东）与他人（名义股东）约定，以该名义股东代隐名股东履行股东权利义务的一种股权持有方式。股权代持需要注意法、财、税的相应处理及相关注意事项。

一、法律处理

（一）代持协议有效性问题

1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（法释〔2011〕3号）第二十五条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

2、《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

3、小结：1）股权代持协议，一般有效。2）发生合同法第五十二条规定的情形，股权代持协议无效。

（二）隐名股东“转正”问题

1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（法释〔2011〕3号）第二十五条规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

2、小结：1）实际履行了出资义务，是隐名股东转正的重要前提。2）经公司其他股东半数以上同意，公司签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记是隐名股权转正的必备程序。

（三）名义股东无权处分问题

1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（法释〔2011〕3号）第二十六条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

2、《物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

3、小结：1）名义股东存在道德风险，无权处分代持股权之可能。2）名义股权将持股股权转让、抵押等处分，隐名股东可以请求法院依法追回。但若受让人依法善意取得，则保护善意受让人的合法权益优先，隐名股东可以要求名义股东赔偿损失。

（四）名义股东被动风险问题

1、有效的股权代持协议，仅在隐名股东和名义股东之间有约束力。根据股权登记的公示公信要求，一旦名义股东被人追债，债权人完全有权申请法院依法查封执行其名下股权。这时候，隐名股东将面临极大的法律风险。

2、《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产外的继承或赠与所得财产;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

3、《继承法》第二十六条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。

4、小结：名义股东若发生婚变、意外死亡等情形，所代持股权有可能被配偶或继承人主张权利。此时，隐名股东想主张自己的合法权利的话，代价或艰辛可能不是一般地大。

（五）企业上市挂牌问题

1、《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

2、《全国中小企业股份转让系统业务规则》规定，股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，应当符合下列条件：（一）依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；（二）业务明确，具有持续经营能力；（三）公司治理机制健全，合法规范经营；（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；（五）主办券商推荐并持续督导；（六）全国股份转让系统公司要求的其他条件。

3、小结：1）股权清晰（明晰）是上市、挂牌的必要条件之一。2）上市、挂牌相关规则并不明确禁止股权代持，但若股权代持就存在股权不明晰、重大权属纠纷之可能。所以，上市挂牌前，都是对股权代持进行清理和处理。

二、财务处理

1、关于股权代持的财务处理，鉴于其非标准业务（甚至为违法），现有会计准则或制度，未见有明确规定。其财务处理，只能根据会计处理的一般原则进行。从法律形式看，代持股权是名义股东名下股权，应与其他股权不做任何区分地进行会计核算。但从经济实质看，代持股权非名义股东真正所有股权，即使不得不登记在名义股东名下，也应与其他股权做一定区分。

2、若按照经济实质进行处理，则股权代持时，名义股东会在长期股权投资科目下设立二级科目：代管长期股权投资；在收到代管股息或者股权分利时的账务处理：借：银行存款贷：应付利息-应付xxx股息；向隐名股东支付股息时，借：应付利息-应付xxx股息 贷：银行存款。至于隐名股东，则在进行实际投资时，根据代持协议和股权投资协议，进行相应账务处理，与名义股东所记载事项基本对应（“代管”到“委托代管”）。至于隐名股东实际履行出资义务时的账务处理，要取决于名义股东与隐名股东之间对所投资金性质的约定，有按借款处理的，也有按代管投资处理的等。

3、若按法律形式进行处理，名义股东所持股权均计入其长期股权投资科目下进行核算，只是在记载投资款来源会有借款的相应会计处理而已。

三、税务处理

当条件成熟时，隐名股东会与名义股东协商，将身份转正：名义股东将所持股权从法律上交还给隐名股东。这时，就面临是否需要缴纳股权转让的各种税费的问题。相关税收政策如下：

1、《个人所得税法实施条例》第六条第一款第八项规定，财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、合伙企业中的财产份额、不动产、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。

2、《企业所得税法实施条例》第十六条规定，企业所得税法第六条第（三）项所称转让财产收入，是指企业转让固定资产、生物资产、无形资产、股权、债权等财产取得的收入。

3、《个人所得税法》第十五条规定，个人转让股权办理变更登记的，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税的完税凭证。

4、实务中，隐名股东转正一般都采取股权转让的方式进行，因为税务机关大多都会依据法律形式进行判断，认为：将股权由名义股东名下转移至所谓的隐名股东名下，很可能是一次真实的股权转让交易，进而要求按股权转让进行缴税。这就倒逼解除股权代持关系双方，不得不签订股权转让协议（一般约定平价转让）以便符合税局要求。当然也有税局认可解除股权代持关系的股权还原实质，不对其进行股权转让征税。但是这要求代持双方对代持关系存在有较强的证明能力才行。

5、个人建议：鉴于隐名股东未来转让股权时的股权计税成本需要依法确认问题，建议按股权转让形式行实质解除股权代持关系比较好。在操作时，可以配合股权代持协议、投资款流向等证据，说服税局平价转让股权的合理性，以便可以少缴税款。

四、总结&建议

股权代持一般都是不得已为之的无奈之举。但考虑到上述法律风险，即使代持股权，也要慎重选择代持人。最好从无较高债务风险或道德风险的近亲属中选择。并在律师的协助下，签订全面严谨的代持协议。如有可能，可以将股权质押给隐名股东，以便对名义股东有一定的牵扯作用。另外，隐名股东要积极实际参与公司的经营管理，并将代持情况示明其他股东。